21世纪中国法律走向何方-第35部分
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这种立法模式的弊端在于：
第一，三个外商投资企业法之间法律规范存在重复冲突现象。
第二，外商投资企业法与公司的关系难以协调。外商投资的公司企业与内资公司在注册资本、资本的增减、机构的设置等方面的规定很不一致。
第三，不易被了解、掌握，从实际效果上大大降低了法的透明度。
（3）对外资和外商投资企业的鼓励措施不合理
我国对外资和外商投资企业的鼓励措施主要表现为优惠待遇。为了吸引外资，我国对外资及外资企业给予了高于本国企业的优惠待遇。外商投资企业在税收、投资、金融、外贸等管理方面享有优于内资企业的待遇。这些优惠待遇中最核心也是问题最突出的是税收优惠。
我国长期以来一直实行普遍的外交外资优惠政策，先后对外商投资企业制定了30多项减免税措施。在所得税方面，尽管内外资企业的最高税赋均为33％，但实际上，由于大多数外商投资企业根据所在地区、行业的不同或多少地享受减免税优惠，其最低税赋仅为10％左右。这种优惠待遇在改革开放初期有其产生的合理背景：国内建设资金严重匮乏，迫切需要引进外资；同时国内法制尚不健全，投资环境差，需要以税收优惠政策来增强对投资的吸引力。但是，随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的建立特别是在入世界贸易组织的新形势下，我国现行的外资税收优惠措施的不合理『性』日渐明显：
首先，对外商投资企业的优惠待遇造成了内外资企业在竞争中的的不平等，有悖于市场经济公平竞争的根本理念。
其次，税收优惠在鼓励外商投资方面的作用越来越受到质疑。税收优惠主要对中小投资者有吸引力，而大型的跨国公司在进行海外投资决策时考虑更多的是东道国的整体投资环境。尤其在投资母国没有税收饶让制度的情况下，对投资者来说更无实惠可言。
再次，容易诱发外商投资企业的短期行为。
最后，也是最为重要的原因是，税收优惠可能被认为是一种〃与贸易有关的投资措施〃。trims协议中列举的主要是限制『性』投资措施。但是，由于协议对trims协议采取的是界定概括加列举的方式，因此，只要一项措施违背有gatt中的国民待遇原则而对贸易有扭曲作用，则不论是限制『性』措施还是鼓励『性』措施都可能被认为是〃与贸易有关的投资措施〃而受到trims协议的管辖。
（4）限制措施直接与wto有关投资的协议相违背
我国外商投资企业法在外资准入和外资运营方面存在诸多限制措施。这些措施大部分直接与wto有关投资的协议要求相悖。
第一，我国对外资进入领域的限制与gatt有关成员国市场准入的义务相违背。我国对外资准入的限制主要集中于服务业。尽管我国近几年已逐渐对外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域进行了解禁，但仍在地域、数量、股权、业务范围等方面多有限制。
第二，我国下列限制措施属于trims协议附件规定的与贸易有关的限制措施。
其中与《1994年关税与贸易总协定》国民待遇原则相违背的有：
1当地成分要求，即要求外商投资企业购买或使用当地生产的产品原料。《中外合资经营企业法》第9条2款规定，合营 企业需材料、燃料、配套件应该尽先在中国购买。《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定，合资企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，在同等条件下，应尽先在中国购买。此外，我国的审批机构在审批外商投资企业时，也往往设立某种当地成分要求作为项目获得批准或享受优惠的先决条件。
2贸易平衡要求，即要求外商投资企业的进口产品与其出口产品的价值或数量必须成比例。我国相关法律一般都明文规定外商投资企业必须实现进口平衡，如《合资企业法实施条例》第75条和《外资企业法》第18条。此外，我国各级审批机关还将外汇收支能否平衡作为审批外商项目的必要条件。
3出口实绩要求。《外资企业法实施细则》等3条规定，设立外资企业的法定条件之一是该企业出口的产值应达到当年产值的50％以上。而国务院公布的《关于鼓励外商投资企业的规定》同将外商投资企业的产品出口与税收优惠挂钩，规定产品出口的企业可以享受更为优厚的减免税收的待遇。
其中与《1994年关税与贸易总协定》数量限制的一般取消要求相违背的有：
1替代进口的数量要求。替代进口的数量要求，即trims协议所指〃限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品的数量或价值，或以其出口当地产品的数量或价值进行限制〃。中国一些外资立法对外商投资企业的产品规定了〃以产顶进〃的要求，如1987年《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》第8条第2、3款规定，凡经批准实行〃以产顶进口〃审查部门，对合资、合作企业已能生产并符合〃以产顶进〃条件的产品，应指导和鼓励国内用户优先采购。
2通过进口用汇限制的替代进口，即通过限制企业外汇的获得及其外汇的流入来规定企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关。该项措施是通过进口用汇的限制实施替代进口的，而不是直接要求企业遵守某项或某几项替代进口的数量限制。由于我国的人民币在资本项目下还不能自由兑换，故有关部门仍存在对外商投资企业的外汇管制，从而构成此项限制措施。
3产品出口限制。我国授予三资企业出口权并鼓励其出口，但是我国外资法中存在类似的国内销售要求的规定 ，如《中外合资经营企业法实施条例》第14条和《中外合资经营企业实施细则》第12条均规定，报批的企业合同应写明在中国境内和境外销售产品的比例。《合资业法实施条例》第6条还进一步规定，合资企业生产的产品，属于中国急需进口的，可以以中国国内市场销售为主，另外在实际工作中，某些主管部门要求外资企业以低于国际市场的价格向国内销售企业本拟出口的产品。二、完善外商投资法制刻不容缓
外商投资企业是我国利用外资的最主要的形式。自1979年7月1日第五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了大量有关利用外资和外商投资企业的法律、法规，逐渐形成了以外商投资企业法为核心的外商投资企业的法律体系，涵盖了从外资进入到外资运营的诸方面内容。我国的外商投资企业制度，对于我国外商投资环境、有效吸引外资发挥了积极的作用。但是，随着我国市场取向改革的不断深入，我国现行的外商投资企业制度的缺陷逐渐显现，影响了我国利用外资的水平和质量；特别是在加入世界贸易组织的新形势下，我们的外资法与wto有关协议的要求还有相当的距离。完善我国的外商投资企业法律制度就成为当前一个刻不容缓的任务。
1。wto有关投资的协议及其影响
wto确立的是一个多边贸易体制，但是wto框架内有若干调整国际投资关系或者涉及投资内容的多边协议。这些协议使得wto有了强烈的国际投资法属『性』，并因此对各成员国的外资法产生着深刻的影响。这一现象的原因在于贸易与投资、贸易法律与政策、投资法律与政策之间的密切联系。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成；另一方面，贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。但是，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常又各自独立，两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调和相互支持，某些投资限制和扭曲贸易的投资措施对国际贸易秩序可能产生一定的限制『性』作用或影响。因此，在国际上尚无调整国际投资的普遍『性』实体法律规范的情况下，世界贸易组织有关投资的协议也就应运而生了。
（1）wto有关投资的协议
wto有关投资的协议主要有三个：《与贸易有关的投资措施协定》（trims协定）、《服务贸易总协定》（gats）和《与贸易有关的知识产权协定》（trips协定）。
（2）《与贸易有关的投资措施协定》（trims协定）
〃与贸易有关的投资措施〃是乌拉圭回合谈判的三个新议题之一。作为乌拉圭回合谈判最后文件之一的《与贸易有关的投资措施协定》首次将与贸易有关的投资措施纳入了世界贸易组织统辖下的多边贸易体制框架之中。trims协定只管辖违反1994年gatt第3条（国民待遇）或第11条（取消数量限制）并对货物贸易产生扭曲影响的投资措施；对影响无形贸易的投资措施则应由其他规则调整。
协定采取了概括加列举的方式对trims的具体范围予以界定。协定在正文第2条中原则『性』规定，如果一项与货物贸易有关的投资措施与1994年gatt关于国民待遇的规定或关于取消数量限制的规定不符，wto成员就不得实施。协定在附件中对第2条进行了解释，具体列举了4项协定禁止的trims，即当地成分要求、贸易平稳要求、进口用汇限制和国内销售要求。但是从逻辑上分析，并非只有附件对第2条解释中列明的trims才为协定所禁止。wto的成员所采取的rims即使不在附件所列4项范围内，只要该投资措施违反了1994年gatt有关国民待遇的规则或取消数量限制的规则，就被协定所禁止。
此外，协定还就透明度原则、管辖机构和有关程序问题作了规定。
（2）《服务贸易总协定》（gats）
服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。gats建立了世界上第一套关于『政府』管制服务贸易有约束力的多边规则，第一次使服务贸易纳入了世界『性』多边贸易体制当中。由于一国服务提供者要向他国提供服务，而提供服务的实现方式之一就是在他国设立营业机构，即所谓的〃商业存在〃（commercial presence），因此，也就必然涉及外资的准入和进入后的待遇问题。
gats中与国际直接投资关系最密切的是关于市场准入和国民待遇的规定。
在市场准入方面，gats列出了6项市场准入限制措施，规定对市场准入承担义务的服务里，一成员方除了在其承担义务安排表中已确定的义务以外不应以某一地区分部门为基础或以国境为基础来维持或采用gats规定的限制『性』措施，其中包括项目数量限制，即以采用配额、垄断、主营服务提供者或要求测定经济需求的方式来：
（1）限制服务提供者数量；
（2）限制服务交易或资产的总金额；
（3）限制服务交易或总额或以数量单位表示的服务提供的总产出量；
