06年读书选集-第49部分
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国精英，从革命时期如何保护被统治者免受统治者侵害，变成困扰于如何保护统治阶级及其他强有力的少数派的利益免受被统治者的侵害”（奥兰多·帕特森：《自由反对民主国家：论美国人不信任的历史根源和当代根源》，载马克·E。沃伦编：《民主与信任》，吴辉译，华夏出版社二○○四年版）。从阶级分层及其马克思主义的观点看，这一结论是顺理成章的。自由主义的核心是公民不应当信任政府，并且要提防政府。在自由主义极端发达的岁月里，政府是那种或者是有危害性的必要者或者是无必要的危害者的思想弥漫于整个社会科学，直到今天，对法治的经典表述如果缺乏制约国家权力这一条，就会被视为人治的拥护者受到谴责。问题当然不在于提倡法律对国家权力进行限制是否应当，而是在限制国家权力的过程中自然产生的对国家或政府的不信任悖论，一方面，国家权力是根据民主的程序基于大多数人的意志授权的结果，体现了通常人们理解的民主内容，另一方面，宣扬国家在最低意义上的危害性，使人们对这个意义上的民主产生了敌意或者不信任。司法审查制度迎合了人们的这种矛盾心理，它所产生的效果远非三权分立格局非平衡说所能涵盖。莫顿·J。霍维茨对沃伦法院不遗余力地保护少数人权利实质的判断可谓一针见血：“美国宪法的核心矛盾在于如何协调多数人的统治与少数人权利之间的冲突，如何避免少数人被感情冲动的多数人所统治。联邦主义者的观点与宪法构造者们对民主可能带来多数人专制的忧虑是一脉相承的”（＇美＇莫顿·J。霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社二○○三年版）。因此，在敌视大多数人的“民主”，消除“多数人的暴政”的恐惧心理上，司法审查制度无疑发挥了难以替代的作用。
不过，对有限政府及法治作用的理解却是英国人的司法传统，而不是美国革命者的发明。十九世纪的英国法学家戴雪（A。V。Dicey）通常被视为近代西方法治理论的奠基人，他说：“法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的‘法治’排除这样的观念，即，官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓‘行政法’之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相忤。”戴雪对法治概念的界定充满了司法控制社会一切事物特别是防止行政权力恣意专断的内容，他引以为荣的英国是以法官为中心的法治社会，但是，戴雪式的法治是对英国历史上贵族反对国王的斗争经验丰富的总结，是国王和贵族集团相互妥协的产物，而不是内在地就包含了反对多数人暴政的观念。尽管如此，它同样背离了根据城邦经验总结出来的亚里士多德的法治观：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，一九六五年版）在这个定义中，亚里士多德没有让法官成为法治社会的要素，更不要说成为核心要素了。
一八三四年，托克维尔在访问美国后写道：“假如有人问我美国的贵族何在，我将毫不迟疑地回答：……美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。”（《论美国的民主》，商务印书馆一九九六年版）对这句话，德沃金作出更为明确的注解：“法院是法律帝国的首都，而法官是帝国的王侯。”法官社会的特征是，法官是社会的主宰，是法律的化身，是治理社会最有效的人群。在法官社会中，既没有国王的专断，也没有君主的恣意，但也可能没有“大多数人”的民主。法官承认国家是人民的，在维护“人民国家”的正当性名目下，对于什么样的行为或事情侵犯了人民利益的问题皆由法官说了算，其极端的表达就是，“不是因正确而终局，而是因终局而正确”。
实践戴雪式的法治，可以不必担心“大多数人的暴政”；遵从亚里士多德的法治观点，没有司法的法治社会则是可能的；既要反对“大多数人的暴政”，又要遵循亚里士多德的法治观点，就应当像美国一样，不是向法律而是向法官俯首称臣，接受屈指可数的黑衣人的统治。
值得庆幸的是，在“去魅”之后的时代，至少人们不会把作为统治者的法官与神相提并论，他们是人而不是神——在这一点上没有疑问。
附：《人们因法院拥有解释宪法的权力而忧心忡忡？》
返回目录人们因法院拥有解释宪法的权力而忧心忡忡？
□胡晓进《读书》2007年第1期
《读书》二○○六年第八期贺海仁先生的《九个人统治的国度》一文，介绍了美国学者马克·列文新作《黑衣人》的基本观点，从否定“马伯里案”（一八○三年）的神圣性入手，提醒人们注意最高法院那些“穿着黑袍的激进分子”的所作所为，既与“通常意义上理解的民主”不符，也“不会受到行政权和立法权的牵制”，实际上是在摧毁美国。
可是，贺先生不但会错了意，而且一提笔——“迄今为止，在美国历史上产生了不到百人的最高法院法官”——就犯了个历史性错误。迄二○○五年止，美国最高法院历史上产生的大法官（不仅仅是法官）事实上超过了一百人——接任伦奎斯特的现任首席大法官约翰·罗伯茨（二○○五年）是美国最高法院历史上第一百零九位大法官，一九七一年进入最高法院的伦奎斯特恰恰就是第一百位大法官。
最高法院的大法官人数在一八○三年后几经变换——从最初不固定的六人增加到十人（一八六三年），旋又降至七人（一八六五年以后），直到一八六九年才稳定为九人。
为什么会有如此波动？这就涉及到贺文的基本观点——“权力制衡发生了严重的倾斜，立法权和行政权非但不能有效制约司法权，反而要无限制地接受司法权的审查。”司法权真的没有受到有效制约吗？司法审查真的没边吗？我看未必。最高法院大法官几易其数，皆是源于立法权、行政权对司法权的制约、控制，乃至操纵。最明显的就是安德鲁·约翰逊总统任上，国会、总统争夺重建控制权，为避免总统利用最高法院宣布国会立法违宪，国会“未雨绸缪”，规定在最高法院大法官降至七人之前，总统不得提名、任命新的大法官，害得约翰逊总统一次任命大法官的机会都没捞着——约翰逊卸任后，国会又将最高法院的人数恢复到九人，接任的“一介武夫”格兰特总统，尚未就任，就获得两个提名大法官的机会。这是立法权制约、控制最高法院的典型。至于行政权，一九三七年前后，富兰克林·罗斯福希望以“掺沙子”的方式，改变最高法院的人数，以达到顺利推行新政的目的，也是司马昭之心——人所皆知。从宪法的角度讲，国会可以任意更改最高法院的大法官人数和对某些问题的司法管辖权，从理论上说，一个人的最高法院和一万名大法官的最高法院都是合宪的。可为什么自一八六九年以来，最高法院的大法官人数一直稳定不变，以至于很多学者认为大法官就应该是九人呢？原因在于，自一七九○年代草创以来，经过近一个世纪的摸索，最高法院已经找到自己的花岗石底座——有节制的司法审查，并将民众对法治的信仰转化为对最高法院的尊重与信任。法者，国家之公器，如果民选的国会与总统凭一时之盛名，就可以置独立的司法机构于不顾，那么这个国家将不成其为法治国家。
在司法审查问题上，沃伦法院确实相当自由而能动，但透过历史的棱镜，这样的法院却是异数。从一八○三年，马歇尔首席大法官首次舞动司法审查的杀手锏，到一八五七年坦尼首席大法官在“斯科特案”中宣布“密苏里妥协”无效，半个多世纪里，最高法院一直尘封着这把自铸的“尚方宝剑”——剑虽锋利，还需善舞，不能伤及自身。两百余年来，最高法院断案无数，但真正宣布联邦法律违宪的司法审查，不超过两百起。正是由于最高法院的自我克制，才有后来如日中天的声望。这又怎能说司法审查无限制呢？况且，“一旦最高法院作出有效的裁决，除了它自己可以改变这一裁决之外”，也还有其他的“抢救”措施，至少国会可以通过宪法修正案推翻之——第十三、十四修正案推翻“斯科特案”判决就是明证。
一八○三年之后，人们也没有“因为法院拥有解释宪法的权力而忧心忡忡”，顶多是担心再冒出个沃伦法院，满世界叫嚷司法审查。但目前保守派执勤，万夫莫开，半个沃伦式的自由分子也甭想混进最高法院。
返回目录美国劳工运动中的病症
□严海蓉《读书》2006年第11期
二○○五年，一个朋友告诉我，罗伯特·费奇（Robert Fitch）在写一本批评美国工会组织的书。我立即就跟费奇联系。我是带着问题向他求书的：既然美国可以自由组织工会，为什么长期以来工会会员占美国劳工人数的比例一直低迷，近年来还在下降，在美国工人中影响低微？美国劳动部（Labor Department）二○○五年网上公布的报告显示全国12。5％的职工，即一千五百七十万人，是工会会员（一九八六年为20。1％），而私营企业中工会成员的比例只有8％。半个世纪前，美国最大的工会联盟劳联—产联（AFL…CIO，劳联和产联两个主要工会一九五五年合并，二○○五年分家）合并的时候有一千六百万会员，其中私营企业工人会员占40％。目前，美国工会无力反抗工时的加长、劳动条件的恶化、工资的低落、资本的海外投机。在某些行业，比如餐饮业、成衣业、杂货店、旅馆业、肉类加工业等，工会工人的工资只在法定的最低工资上下。克林顿时代的泡沫过后，二○○三年美国男性工人的实际平均工资不及一九七三年的水平。美国工会的问题能主要归结于所谓的全球化吗？面对困境，听说美国工会领导层不止一次地提“民主改革”作为出路，“民主改革”能解决美国工会的困境吗？
美国工运史上工会长期排斥移民工（比如爱尔兰人、意大利人、华人等），而黑人和妇女直到一九八○年还一直受各级工会的排挤，难以成为会员。这种排挤固然有本土白人男性工人出于保护自身群体利益的考虑，但是工会作为工人组织为什么没有能力克服这种利益群体的狭隘性？
问题恐怕还不只在于本位主义和保护主义的问题：劳联
